NDA przed transakcją. Które zapisy naprawdę chronią, a które są ozdobą

Na wczesnym etapie rozmów o transakcji umowa o zachowaniu poufności bywa jedynym podpisanym dokumentem. Jednocześnie to właśnie wtedy jedna strona ujawnia drugiej to, co ma najcenniejszego: dane właścicieli projektów, warunki przyłączenia, oczekiwania cenowe.

Definicja informacji poufnej

Zapis „wszelkie informacje przekazane w związku z rozmowami" wygląda na szeroki, ale w sporze bywa trudny do wykorzystania. Warto wskazać wprost kategorie, na których stronie zależy: tożsamość właścicieli i spółek projektowych, warunki przyłączenia, warunki nabycia, dane kontaktowe. Wyliczenie przykładowe nie zawęża ochrony, a ułatwia wykazanie naruszenia.

Czas trwania ochrony

Ochrona kończy się z upływem terminu wskazanego w umowie, nie z zakończeniem rozmów. Umowa powinna to mówić wprost, razem z zastrzeżeniem, że wiąże niezależnie od tego, czy do transakcji doszło. Bez tego zapisu strona, która wycofała się z rozmów, może twierdzić, że przestała być związana.

Zakaz obchodzenia stron

To zapis, którego brak boli najczęściej. Chroni przed sytuacją, w której odbiorca informacji wykorzystuje otrzymane dane, żeby prowadzić rozmowy o tym samym projekcie z pominięciem strony, która go przedstawiła. Klauzula powinna obejmować także podmioty powiązane z odbiorcą, bo inaczej wystarczy przenieść rozmowy do spółki siostrzanej.

Kara umowna i jej wysokość

Kara umowna, zastrzeżona zgodnie z art. 483 Kodeksu cywilnego, zwalnia z obowiązku wykazywania wysokości szkody, a to w sprawach o naruszenie poufności bywa najtrudniejsze. Warto pamiętać o dwóch rzeczach. Po pierwsze, kara rażąco wygórowana może zostać zmiarkowana przez sąd na podstawie art. 484 Kodeksu cywilnego. Po drugie, jeżeli strony chcą dochodzić odszkodowania przewyższającego karę, trzeba to w umowie zastrzec.

Czego NDA nie załatwi

Umowa o zachowaniu poufności nie zastępuje ustaleń co do wyłączności negocjacji ani co do ceny. Nie reguluje też tego, kto ponosi koszty badania projektu, jeżeli do transakcji nie dojdzie. To materia listu intencyjnego albo term sheetu i warto ją rozdzielić, zamiast doklejać do NDA aneksem.

Planują Państwo transakcję na projekcie OZE? Zakres obsługi prawnej takich transakcji opisuję szczegółowo na stronie M&A i due diligence OZE. Telefon: 731 487 874.